Trabajo Académico del Prof. Dr. mult.Dr.h.c. mult. José Gesto Rodríguez, 19 Másteres Universitarios
¿Es
posible la mediación cuando existe violencia de género?
Prof.
Dr. José Gesto Rodríguez.Maestro Emérito. Lord of the Manor of
Leckhampstead. Consejero Privado. (Septiembre, 2014)
RESUMEN:
A lo largo de las últimas décadas, los ADR o sistemas alternativos
de resolución de conflictos han sido incorporados al ordenamiento
jurídico de numerosos países. La mediación, específicamente, es
una fórmula alternativa de resolución de conflictos en auge en
Europa. En España, ha sido introducida en distintos ámbitos del
derecho pero no se ha desarrollado en el derecho penal. El objeto de
este artículo es analizar la aplicación de la mediación penal
desde la perspectiva de la justicia restaurativa para responder a la
siguiente pregunta: ¿Es recomendable la mediación en casos de
violencia de género?
PALABRAS
CLAVE:
SISTEMAS
ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, MEDIACIÓN, DERECHO PENAL,
VIOLENCIA DE GÉNERO.
ABSTRACT:
Over the last few decades, ADR o Alternative Dispute Resolution have
been incorporated into the legal systems of many countries. The
mediation, specifically, is an alternative conflict resolution tool
that is increasingly been used in Europe. In Spain, mediation has
been introduced in different fields of law although it hasn`t been
developed in criminal law. The aim of this article is to study
victim-offender mediation from a Restorative Justice perspective
in order to answer this question: is Mediation advisable in cases of
gender violence?
KEY
WORDS:
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION, MEDIATION, CRIMINAL LAW, GENDER
VIOLENCE.
INDICE
Los métodos
alternativos de resolución de conflictos surgen en Estados Unidos
durante la década del `70 como respuesta a una situación
insostenible de saturación del Sistema de Justicia norteamericano:
las cifras indican que en un año llegaban a producirse diez litigios
civiles por cada persona adulta de la población estadounidense y los
gastos legales superaban la facturación de toda la industria
siderúrgica norteamericana (Torres Escaméz, 2010: 61).
En este marco, los
sistemas alternativos de resolución de conflictos surgieron como
opciones que permitían dar respuesta a un número importante de
conflictos, descomprimiendo de este modo la situación del Sistema de
Justicia. Estas iniciativas, desarrolladas inicialmente en países de
tradición anglosajona pero cada vez más extendidas a nivel
internacional, han dado muestras de éxito en la resolución de
muchos tipos de conflicto. Por eso actualmente constituyen un tema de
discusión dentro de la doctrina internacional.
En las últimas
décadas, han existido numerosos pronunciamientos y recomendaciones
proclamados desde distintos Organismos Internacionales en los cuales
se sugiere fuertemente extender este tipo de mecanismos alternativos
de resolución de conflictos. Podemos mencionar, por ejemplo, la
Recomendación 12/86 promulgada por el Comité de Ministros del
Consejo de Europa, donde se sugieren medidas tendientes a prevenir y
reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales de Justicia. Entre
estas recomendaciones, se propone proveer con las ventajas
apropiadas, procedimientos de conciliación que antes del
planteamiento del litigio o en el marco del mismo puedan evitar el
pleito; imponer al Juez como una de sus misiones principales, la
búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, al inicio del
proceso o en cualquier fase apropiada del mismo; y consagrar como una
de las normas deontológicas de los abogados la búsqueda de la
conciliación con la parte contraria antes de recurrir a la vía
judicial, así como en cualquier fase apropiada del litigio (Mejías
Gómez, 2009). En este mismo sentido el Consejo de Europa promulgó
posteriormente la Recomendación R(98)1 que refuerza el recurso a la
mediación familiar1;
la Recomendación R(99)19 que tiene como objetivo la mediación penal
y su desarrollo2,
y la Recomendación R(2001)9 que sustenta los métodos alternativos
de resolución de conflictos entre las autoridades administrativas y
las personas privadas3.
La Unión Europea
también ha apostado de forma reiterada por la mediación como
instancia de resolución de conflictos: así lo manifiestan en la
Directiva 2008/52/CE del Parlamento y del Consejo de la Unión
Europea sobre mediación civil y mercantil; y la Decisión-Marco del
Consejo de la Unión Europea del 15 de Marzo de 2001, relativa al
estatuto de la víctima en el proceso penal (Villaluenga et. al,
2010).
Las Naciones Unidas,
por su parte, promulgaron la Resolución 55/59 en la cual se propone
un Plan de acción sobre Justicia Restaurativa; la Resolución
26/1999 sobre el desarrollo y la implementación de la mediación y
las medidas de Justicia Restaurativa en la Justicia Criminal; y la
Resolución 14/2000 sobre principios básicos del uso de la Justicia
Restaurativa en los procesos criminales, que anima el intercambio y
experimentación en el ámbito de la mediación penal; entre otras4.
Actualmente, si bien
se ha avanzado mucho en la resolución alternativa de conflictos a
nivel internacional, no existe un consenso acerca de los límites y
los ámbitos de aplicación que resultan más adecuados para este
tipo de mecanismos. De hecho, ni siquiera existe un consenso acerca
de la correcta denominación de estos procedimientos, pues algunos
autores utilizan las siglas MARC (Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos), otros RAC (Resolución Alternativa de Conflictos),
otros prefieren MESC (Medios Extrajudiciales de Solución de
Conflictos) y algunos autores incluso proponen denominarlos RC
(Resolución de conflictos), superando la distinción entre lo
judicial y lo extra-judicial para configurar un nuevo paradigma
integrador en el cual se piensen de conjunto todos los medios de
gestión del conflicto, independientemente del carácter judicial o
no de los procesos (Redorta, 2009: 28-37).
Ahora bien, más
allá de cuál sea la postura que cada uno decida tomar en relación
a los ámbitos y niveles de aplicación adecuados para estos
mecanismos, lo cierto es que tanto a nivel internacional como a nivel
nacional los medios alternativos de resolución de conflicto han
ganado terreno en las últimas décadas. En este marco, en el
presente trabajo nos proponemos definir los medios alternativos de
resolución de conflicto más comunes (negociación, conciliación,
mediación y arbitraje) concentrándonos en la mediación y su lugar
actual dentro del derecho español. Posteriormente evaluaremos la
mediación penal desde la perspectiva de la justicia restaurativa y,
analizando las particularidades que tienen los conflictos donde
existe violencia de género, intentaremos estudiar la posibilidad
–actualmente vedada por la legislación española- de implementar
mediaciones en este tipo de conflictos.
1. 1. Algunas formas de resolución alternativa de conflictos: negociación, conciliación, mediación y arbitraje.
Una de las formas
más comunes de resolución alternativa de conflictos es la
negociación. Nos referimos bajo este término al proceso por el cual
las partes involucradas en un conflicto, cuyos intereses aparecen
como contrapuestos, se comunican pacíficamente con el objetivo de
llegar a un acuerdo. La negociación puede definirse entonces como un
proceso de comunicación mediante el cual se intenta equilibrar
intereses opuestos, articular diversidad de oposiciones y conciliar
diferencias a través de pactos que permitan neutralizar las
divergencias y los puntos de vista concebidos como antagónicos por
los actores involucrados (Fuquen Alvarado, 2003: 265-278).
Otra instancia de
resolución alternativa de conflictos bastante utilizada a nivel
internacional es la mediación, proceso en el cual una persona
imparcial -el mediador- coopera con los interesados para encontrar
una solución a su conflicto. Podríamos decir que la mediación
constituye una instancia de negociación facilitada, ya que las
partes involucradas en el conflicto son asistidas por un tercero
imparcial que actúa como conductor de las instancias de
comunicación, para facilitar el acceso a un acuerdo satisfactorio
(Mejías Gómez, 1995: 26).
Una tercera forma de
resolución alternativa de conflictos es la conciliación. En este
caso, las partes intentan llegar a un acuerdo con la intervención de
una persona imparcial, denominada conciliador, que actúa con el
consentimiento de las mismas o por mandato de la ley, para ayudar a
los actores a llegar a un acuerdo que los beneficie. Este proceso
busca complementar el sistema tradicional de justicia, mediante un
procedimiento breve en el cual una autoridad judicial o
administrativa interviene como un tercero para lograr posibles
soluciones a un problema que involucra a dos o más personas en
controversia (CENASEL, 1998).
Por último, podemos
mencionar al arbitraje como otro sistema de resolución alternativa
de conflictos. En este caso, al igual que en la mediación o la
conciliación, existe la intervención de una tercera parte en un
proceso de resolución de conflictos. Sin embargo, en el arbitraje,
la tercera parte interviene con el poder de tomar decisión. Debido a
este poder que posee de tomar una decisión, el arbitraje podría
clasificarse, junto con el litigio, en un proceso de resolución
judicial de conflictos. En este proceso, la decisión del árbitro se
asimila a la sentencia de un juez y es denominada “laudo arbitral”.
Sin embargo, el arbitraje difiere del proceso judicial ya que puede
realizarse fuera del tribunal y pueden no aplicarse las normas
procésales tales como las normas en materia de pruebas y las de
apelación. El arbitraje puede ser anexo a un tribunal, o privado
(Andrade, 1992: 537-548).
1. 2. La relación entre los medios alternativos de resolución de conflictos y la administración estatal de justicia: un debate necesario.
Uno de los primeros
prejuicios que es preciso desarticular a la hora de debatir sobre el
carácter y los ámbitos de aplicación de los medios alternativos de
resolución de conflictos es la idea de que la existencia de este
tipo de mecanismos intenta soslayar el importante paso que ha
significado para la humanidad la existencia de sistemas y procesos
judiciales formalizados e independientes. En este sentido, es preciso
remarcar todas las veces que resulte necesario que la propuesta de
extender la resolución de conflictos por vías alternativas no
intenta limitar o sustituir a los sistemas judiciales existentes,
sino enriquecerlos y fortalecerlos.
Por otra parte, es
fundamental comprender también que la idea de utilizar, en ciertos
casos y siempre que sea posible, sistemas alternativos de resolución
de conflictos parte de una necesidad del propio sistema judicial. El
balance acerca de los niveles de saturación y demora que padecen
actualmente los sistemas de justicia trasciende fronteras y
particularidades. Esto se traduce normalmente en críticas sobre la
lentitud de los procesos judiciales y los altísimos costes que lleva
sostener el sistema de justicia tal como lo conocemos. En este marco,
los medios alternativos de resolución de conflictos aparecen no sólo
como un parche transitorio a una debilidad del sistema jurídico,
sino más bien como la respuesta a un cuestionamiento que se ha
expandido fuertemente: a nivel general, podemos decir que se ha
desnivelado el papel que posee la doctrina jurídica de la
heterocomposición de los conflictos, a tal punto que hoy parece
imposible la autocomposición de cualquier controversia, redundando
esta situación en una saturación del sistema judicial por exceso de
litigios.
Este balance no
posee un consenso generalizado dentro del ámbito del derecho, pero
ha cobrado la suficiente fuerza como para que los medios alternativos
de resolución de conflictos hayan crecido notablemente en las
últimas décadas. Sin embargo, aún existen muchos debates
pendientes acerca del estatus y los niveles de aplicación que deben
tener estos mecanismos. Estas discusiones remiten, en cierto sentido,
a un debate subyacente que será preciso abordar con profundidad en
los próximos años: ¿qué tipo de articulación deben tener los
medios alternativos de resolución de conflictos con el sistema
judicial?
Dar respuesta a esta
pregunta excede ampliamente los objetivos del presente trabajo. Sin
embargo, como consideramos que se trata de un debate que atraviesa
transversalmente toda discusión referida a las posibilidades de
aplicación de los distintos medios alternativos de resolución de
conflictos, desarrollaremos a continuación de manera somera algunas
posibilidades existentes (Redorta, 2009: 28-37):
- Separación plena: En este caso, los sistemas alternativos de resolución de conflictos quedan en el ámbito de lo privado y se excluyen mutuamente con los procedimientos del sistema judicial.
- Los annexed court programs: En este caso, algunos jueces del sistema judicial derivan a mediación casos concretos, a partir de programas experimentales, considerando el juicio como el último recurso -y no como el único- para solucionar un conflicto.
- La flexibilización del proceso judicial: En este caso, las técnicas alternativas de resolución de conflictos se incorporan directamente a los juzgados: este proceso puede darse mediante jueces conciliadores, como en el caso de Francia, mediante jueces mediadores en la segunda instancia, como en Holanda, o mediante facilidades para llegar a la conciliación durante todo el proceso judicial, como en Inglaterra. Experiencias de este tipo vienen experimentándose a nivel en nuestro país en Madrid, Barcelona, Sevilla, Málaga, Ibiza y otros (Ortuño Muñoz, 2001: 47).
2. 1. Definición.
Si bien la mediación
ocupa un lugar importante en el desarrollo teórico acerca de los
sistemas alternativos de resolución de conflictos, lo cierto es que
hasta el momento no existe un consenso definitivo acerca de qué es
la mediación (Bustelo Elicabe-Urriol, 2002), no sólo debido a la
variedad de enfoques existentes sino también como consecuencia del
abordaje multidisciplinar que normalmente tiene este proceso.
De acuerdo con
Moore, la mediación es la intervención de un tercero aceptable,
imparcial y neutral, en una disputa o negociación, sin poder
autorizado de decisión, para ayudar a las partes a alcanzar su
propio arreglo mutuamente aceptable (Moore, 1995). Otra definición
es la que brinda Haynes (1995: 11), según la cual la mediación es
“un
proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los
participantes en una situación conflictiva a su resolución, que se
expresa en un acuerdo consistente en una solución mutuamente
aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la
continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el
conflicto”.
Según De Solás
Cardeña, la mediación es una forma de resolver conflictos entre dos
o más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial que es
el mediador. Los mediadores no son jueces ni árbitros, no imponen
soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad, lo que buscan es
satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el
proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos
pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una
solución en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos (De
Solás Cardeña, 2013: 255-272).
Si analizamos la
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de Octubre
de 2004, podemos decir que la mediación es todo proceso, sea cual
sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio
son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la
resolución del litigio, independientemente de si el proceso es
iniciado por las partes, sugerido y ordenado por un órgano
jurisdiccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado.
Según esta definición, no pueden incluirse dentro de la categoría
de mediación los intentos del juez por solucionar el litigio en el
curso del proceso judicial5.
Ahora bien, más
allá de las diferencias y los matices existentes en las distintas
definiciones teóricas y legales, podemos señalar algunos rasgos
comunes que son incluidos en la mayoría de las definiciones de la
mediación: implica un planteamiento del conflicto distinto del
contencioso-jurídico; utiliza la negociación cooperativa como forma
de tratar las diferencias de las partes en conflicto; el proceso se
desarrolla con la intervención de un tercero; el tercero no tiene
poder de decisión; el protagonismo en el proceso es de las partes en
conflicto; la solución final debe satisfacer a ambas partes por
igual.
2. 2. Características de la mediación.
Una de las primeras
características que tiene la mediación es la participación
activa de las partes en conflicto.
Como ya hemos mencionado, en los procesos de mediación la solución
no proviene de la imposición de un tercero sino que las partes en
conflicto son quienes buscan gestionar el conflicto a partir de la
comunicación. La función del mediador consiste básicamente en
generar un clima de diálogo que permita crear nuevas formas de
relación y comunicación entre las partes (De Solás Cardeña, 2013:
255-272).
Una segunda
característica de la mediación es la flexibilidad.
A diferencia de un procedimiento jurídico, la mediación es un
proceso con menor grado de formalidad y rigidez, lo que permite una
participación más activa y creativa de los actores involucrados.
Esta característica es importante para que la mediación se adapte a
las necesidades de las partes.
Un tercer rasgo
propio de la mediación es la confidencialidad.
Esto quiere decir que todo lo actuado en mediación queda reservado
para las partes y el mediador, sin que pueda trascender fuera del
ámbito de la mediación, salvo acuerdo expreso de las partes en
sentido contrario (Haynes, 1995). Este elemento favorece notablemente
la comunicación entre las partes. La seguridad que sienten las
personas de que nada de lo dicho será utilizado en su contra en el
supuesto de que la mediación no alcance sus objetivos y se tenga que
acudir a un tribunal permite que las partes hablen con sinceridad y
franqueza.
Otra característica
de la mediación es su carácter
personalísimo.
Nos referimos con esto al hecho de que la mediación sólo puede
realizarse con la presencia inexcusable de las partes en conflicto y
el mediador, sin que ninguno pueda ser representado por otra persona.
Otro rasgo propio de
la mediación es la necesidad de equilibrio
e igualdad entre las partes.
Si este principio no se cumple y por algún motivo una de las partes
se encuentra en una posición de superioridad, la mediación no puede
realizarse. Asimismo, para que la mediación sea efectiva, se debe
garantizar la neutralidad
e imparcialidad
del mediador (Haynes, 1995).
Por último,
generalmente se considera a la voluntariedad
como una condición de posibilidad de la mediación. Sin embargo en
algunos sistemas judiciales y corrientes doctrinales se considera que
es posible obligar a las partes a acudir a la mediación, al menos a
una primera sesión informativa. En el derecho español,
específicamente, todas las formas de mediación reglamentadas son
expresamente voluntarias.
2. 3. El rol del mediador.
La función del
mediador consiste básicamente en facilitar vías de comunicación
entre las partes en conflicto. Con su presencia y su conocimiento
sobre el proceso, genera condiciones para establecer nuevas formas de
relación y diálogo entre las partes. Pero como ya hemos dicho
anteriormente, el mediador no puede imponer soluciones ya que son las
partes las que tienen que encontrar las fórmulas para gestionar el
conflicto creando nuevos lazos que permitan regular sus relaciones
futuras (Haynes, 1995). Es por eso que para el desarrollo de un
proceso de mediación es importante que las partes estén realmente
interesadas en encontrar una solución al conflicto que pueda
satisfacer los intereses de ambos.
En el desarrollo de
una mediación, el mediador funciona como guía y facilitador de las
negociaciones de las partes. Para esto, debe asumir una serie de
compromisos fundamentales:
- actuar de forma imparcial, confidencial y diligente
- informar a las partes detalladamente sobre todos los aspectos de la mediación (procedimiento, consecuencias, coste…)
- asegurarse de que las partes actúan libremente y en igualdad
- emplear las técnicas que considere oportunas para la gestión de la mediación y la consecución de un acuerdo satisfactorio entre las partes (entrevistas personales, sesiones conjuntas)
- asegurar la calidad y confidencialidad de la mediación, velando por el secreto y la reserva de todo lo actuado
- suspender o dar por terminada la mediación cuando considere que su continuación pueda perjudicar a cualquiera de los mediados o hubiera petición expresa de alguno de ellos para finalizarla (Diz, 2010).
En términos
generales, es posible decir que la mediación no tiene una tradición
ni un desarrollo muy extendido en España, especialmente en
comparación con los países de tradición angolsajona que han sido
pioneros en las experiencias de resolución alternativa de
conflictos. Hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 sobre la
mediación civil y mercantil en España, la mediación apenas había
alcanzado cierto nivel de desarrollo en el derecho laboral y de
familia. A nivel autonómico, podíamos encontrar numerosas normas
sobre mediación familiar y a nivel estatal existían algunos
precedentes de normas que preveían la mediación como procedimiento
de solución de conflictos, como el artículo 63 de la Ley de
Procedimiento Laboral, donde se establece el intento de mediación o
conciliación extrajudicial como requisito de procesabilidad, y el
artículo 770.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el cual se
establece que las partes de un conflicto familiar pueden solicitar la
mediación.
Con la promulgación
del Real Decreto-Ley 5/2012 la práctica de la mediación toma un
nuevo impulso en España. Sin embargo, aún contra las
recomendaciones expresas del Consejo Europeo en la Decisión Macro
del 2001, la mediación penal todavía es una figura prácticamente
inexistente en el derecho español, con la única excepción de una
regulación sectorial de la mediación para el caso de la
responsabilidad penal de los menores atendiendo a los arts. 19 y 51.3
de la Ley Orgánica 5/2000.
Este desarrollo aún
prematuro de la mediación en el ámbito español contrasta con la
fuerte tendencia de los organismos internacionales a recomendar la
inclusión cada vez mayor de la mediación en los distintos ámbitos
del derecho. De todos modos, aunque muy paulatinamente, España ha
comenzado a dar respuesta a esta demanda del derecho internacional.
La inclusión de las referencias a la mediación familiar en la LEC
en 2005 en gran parte debe su origen a dos Recomendaciones del Comité
del Ministros del Consejo de Europa de 1986 y 1998. Del mismo modo,
el Real Decreto-Ley 5/2012 sobre mediación civil y mercantil es una
trasposición al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
(Alba Isasis, 2013).
En este marco, aún
queda pendiente dar una respuesta a la Decisión Marco del Consejo de
la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto
de la Víctima en el marco del proceso penal. En esta resolución se
le solicitó a los Estados miembros impulsar la mediación en las
causas penales, a través de la puesta en marcha de disposiciones
legales. España aún no ha dado una respuesta normativa a esta
cuestión. Por este motivo, el debate en relación a la mediación
penal es una discusión pendiente en nuestro país, a la que buscamos
aportar en el presente trabajo analizando específicamente la
posibilidad de instrumentar la mediación penal en los conflictos
donde existe violencia de género, recurso que actualmente está
prohibido expresamente por la Ley 1/2004 de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
3. 1. La mediación laboral en el derecho español.
La primera
referencia a la mediación en el ámbito laboral en España se
produce en octubre de 1984, con la firma del Acuerdo Económico y
Social donde aparece por primera vez la expresión "procedimientos
voluntarios para la solución de conflictos"
y se establece el compromiso de elaborar un acuerdo sobre
procedimientos voluntarios de resolución de conflictos laborales.
Posteriormente, en
distintas Comunidades Autónomas como el País Vasco, Cataluña,
Galicia y Andalucía se dieron las primeras experiencias de acuerdos
específicos sobre solución no-judicial de conflictos. En el ámbito
estatal, en el año 1996 las organizaciones empresariales y
sindicales más representativas suscribieron el primer Acuerdo
sobre la Solución Extrajudicial de Conflictos laborales (ASEC)
que fue renovado y modificado posteriormente hasta llegar, en el año
2012, a la constitución del Acuerdo sobre Solución Autónoma de
Conflictos Laborales (ASAC), cuyo objetivo es "el
mantenimiento y desarrollo de un sistema autónomo de solución de
los conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y
trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas"6.
Actualmente, este
sistema autónomo se canaliza a través del Servicio
Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), organismo
dependiente del Ministerio
de Empleo y Seguridad Social, que constituye el soporte
administrativo y de gestión de los procedimientos de solución de
los conflictos, a quien se encomienda la aplicación de las
disposiciones del ASAC7.
En España al día
de hoy existen diversas referencias legislativas que promueven este
tipo de solución de conflictos laborales, como el Texto consolidado
del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores, y la Ley 36/2011, reguladora de
la jurisdicción
social, en su Título V denominado "De la evitación del
proceso".
3. 2. Leyes autonómicas sobre la mediación familiar en España.
En España existen
distintas leyes autonómicas sobre Mediación Familiar. Algunas de
estas leyes – como la ley de mediación de Cataluña, Valencia,
Galicia y Canarias- fueron elaboradas con anterioridad a la ley
15/2005 que regula este tipo de mediación a nivel estatal, por lo
que constituyen antecedentes de importancia en la regulación y el
desarrollo de las primeras experiencias de mediación familiar en
nuestro país. A continuación exponemos los rasgos más importantes
de estas legislaciones:
3. 2. a. Ley de Mediación de Cataluña, Ley 1/2001 (15-03-2011)
Esta ley establece
un criterio de mediación total o parcial, según afecte a todas o
algunas de las materias que habitualmente se ventilan en la mediación
familiar. Se establece que el mediador debe ser un profesional que
ejerza de abogado, psicólogo, trabajador social, educador social o
pedagogo y que esté colegiado en su respectivo colegio. Los
procesos son regulados por el Centro de Mediación Familiar de
Cataluña, entidad adscripta al Departamento de Justicia. Los
acuerdos deben referirse a materias de Derecho Privado Dispositivo,
susceptibles de ser incorporados a procesos judiciales para su
ratificación o aprobación, según sea el caso, por ante la
autoridad judicial competente8.
3. 2. b. Ley de Mediación de Galicia, Ley 4/2001 (31-04-2001)
Esta ley establece
el marco inicial de la mediación familiar y tampoco contempla otras
ramas de la mediación (como la vecinal, educativa, etc.). Establece
que el mediador puede ser cualquier persona que reúna los requisitos
de experiencia profesional y formación específica establecidas por
vía reglamentaria. El seguimiento, control, registro y evaluación
de la aplicación de la mediación familiar será elaborado por la
Consejería competente en materia de familia Los acuerdos podrán
trasladarse a propuestas de mutuo acuerdo del convenio regulador de
la separación o el divorcio. También podrán ser empleados para el
mejor cumplimiento de sentencias en éstas materias9.
3. 2. c. Ley de Mediación de Valencia, Ley 7/2001 (26-11-2001)
Esta ley establece
el marco inicial de la mediación familiar y no contempla otras ramas
de la mediación (como la vecinal, educativa, etc.). Establece que el
mediador deberá tener formación universitaria en las disciplinas de
Derecho, Psicología o Trabajo Social, Educación Social o Graduado
Social, salvo que por normativa legal se establezca una titulación
específica que habilite para desempeñar tal actividad. Para poder
inscribirse en el Registro de Personas Mediadoras Familiares, estos
profesionales deben acreditar una formación universitaria específica
de postgrado en los distintos niveles de experto, especialista o
master. Las entidades de mediación familiar se consideran incluidas
dentro del campo de actuación de los servicios sociales
especializados en el sector de familia y se rigen en cuanto al
régimen de registro, autorización, inspección y responsabilidad
por lo dispuesto para las entidades de servicios sociales en los
títulos IV y VII de la Ley 5/1997, de 25 de junio, de la Generalitat
Valenciana. Los acuerdos serán la base para redactar otros
documentos como un convenio de separación, siempre que en ellos
concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos,
pudiendo ser presentados ante el Juez competente10.
3. 2. d. Ley de Mediación de Canarias, Ley 15/2003 (8-4-2003)
Establece el marco
inicial a fin de informar, orientar y asistir a los familiares en
conflicto. Establece que el mediador deberá tener formación
universitaria en las carreras de Derecho, Psicología o Trabajo
Social y estar inscripto en sus respetivos colegios profesionales,
así como en el registro Público de Mediadores Familiares de
Canarias. La organización y el registro de la mediación lo llevará
a cabo la Consejería competente en materia de mediación familiar.
Los acuerdos serán la base para redactar otros documentos, siempre
que en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez de
los contratos11.
3. 2. e. Ley de Mediación de Castilla La Mancha, Ley 4/2005 (24-05-2005)
Esta Ley establece
el marco inicial a fin de informar, promover, orientar y asistir a
las familias en conflicto. Establece también que el mediador deberá
tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Pedagogía,
Psicología, Psicopedagogía o Social o Educación Social, pudiendo
estar o no inscripto en el registro Público de Personas y Entidades
Mediadoras de Castilla La Mancha. La organización de la mediación
será competencia de la Consejería de Servicios Sociales a través
del Servicio Social Especializado y la Consejería competente en
materia de mediación familiar creará el Registro de Personas y
Entidades Mediadoras. Los acuerdos serán la base para redactar otros
documentos, siempre que en ellos concurran los requisitos necesarios
para la validez de los contratos, pudiendo ser presentados ante el
Juez competente12.
3. 2. f. Ley de Mediación de Castilla y León, Ley 1/2006, del 6 de Abril de 2006.
Esta ley establece
el marco inicial a fin de informar, promover, orientar y asistir a
las familias en conflicto con expresa excepción de los casos de
violencia y/o maltrato. Sanciona que el mediador deberá tener
formación universitaria en las carreras de Derecho, Psicología,
Psicopedagogía, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación
Social (o cualquier otra Licenciatura o Diplomado en carreras de
carácter social, educativo, jurídico, psicológico o sanitario) y
estar inscripto en el Registro Público de Mediadores Familiares de
Castilla y León.
La organización y el registro quedarán a cargo de la autoridad competente que se determine. El acuerdo al que lleguen las partes podrá ser presentado ante la autoridad judicial competente13.
La organización y el registro quedarán a cargo de la autoridad competente que se determine. El acuerdo al que lleguen las partes podrá ser presentado ante la autoridad judicial competente13.
3. 2. g. Ley de Mediación de Islas Baleares, Ley 18/2006, del 22 de Noviembre de 2006.
Establece el marco
inicial a fin de promover, administrar, y facilitar el acceso de la
ciudadanía a la mediación familiar. Sanciona que el l mediador
deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho,
Psicología, Pedagogía, Psicopedagogía, Trabajo Social o
Educación Social y estar inscripto en el registro Público de
Mediadores de las Islas Baleares. La organización de la mediación
estará a cargo de la Consejería que tenga atribuciones de
competencia en materia de familia, creándose bajo esa área el
Servicio de Mediación Familiar y el Registro de Personas Mediadoras
y Centros de Mediación.
Los acuerdos serán la base para redactar otros documentos, siempre que en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez que se establezcan conforme las leyes14.
Los acuerdos serán la base para redactar otros documentos, siempre que en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez que se establezcan conforme las leyes14.
3. 2. h. Ley de Mediación de Madrid, Ley 1/2007, del 21 de Febrero de 2007.
En esta ley se
establece el marco inicial a fin de prevenir o minimizar los
conflictos intrafamiliares, a evitar la apertura de procedimientos
judiciales de carácter contencioso y además de promover,
administrar, y facilitar el acceso de la ciudadanía a la mediación
familiar. Se establece también que el mediador deberá tener, además
de la formación específica, un título universitario de grado
superior o medio con validez en territorio español y estar inscripto
en el registro de Mediadores de Comunidad de Madrid. La organización
de la mediación estará a cargo de la Consejería que tenga
atribuciones de competencia en Bienestar Social, creándose bajo esa
área el Centro de Mediación Familiar; la Comisión Autonómica de
Mediación Familiar que actuará como órgano asesor y de
coordinación entre la Administración, los colegios profesionales y
otras instituciones implicadas en mediación familiar; y el Registro
de Mediadores Familiares de la Comunidad de Madrid el que Dependerá
de la Dirección General competente en materia de familia. Los
acuerdos serán la base para redactar otros documentos, siempre que
en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez de los
contratos pudiendo ser presentados a fin de obtener homologación
judicial15.
3. 2. i. Ley de Mediación de Asturias, Ley 3/2007, del 23 de Marzo de 2007.
Esta ley establece
el marco inicial a fin de promover, administrar, y facilitar el
acceso de la ciudadanía a la mediación familiar. Regula que el
mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de
Derecho, Psicología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social
y estar inscripto en el registro Público de Mediadores. La
Consejería competente en materia de mediación familiar (Bienestar
Social) estará a cargo de la organización de la mediación familiar
y creará el Registro de Mediadores del Principado de Asturias. Los
acuerdos serán la base para redactar otros documentos, siempre que
en ellos concurran los requisitos necesarios para la validez de los
contratos. Los acuerdos al igual que las mediaciones tienen que
versar sobre cuestiones susceptibles de homologación judicial16.
3. 2. j. Ley de Mediación de Euskadi, Ley 1/2008, del 8 de Febrero de 2008.
Al igual que el
resto de las leyes antes estudiadas esta ley establece el marco
inicial de la mediación familiar, es decir que las otras ramas de la
mediación no están comprendidas dentro de la misma.
Regula que el mediador debe ser un profesional que acredite licenciatura en Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía o Diplomatura en Trabajo Social o Educación Social y que demuestre a su vez una preparación suficiente y continua en mediación familiar. La organización y el registro de la mediación estará a cargo del Registro de Personas Mediadoras y del Consejo Asesor de la Mediación Familiar, dependientes del departamento de Gobierno Vasco competente en materia de mediación familiar. Los acuerdos totales o parciales tendrán carácter confidencial en los términos expresados en la ley y sin perjuicio de que para obtener su cumplimiento las partes puedan hacer valer el acta en los tribunales, administraciones u otras entidades17.
Regula que el mediador debe ser un profesional que acredite licenciatura en Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía o Diplomatura en Trabajo Social o Educación Social y que demuestre a su vez una preparación suficiente y continua en mediación familiar. La organización y el registro de la mediación estará a cargo del Registro de Personas Mediadoras y del Consejo Asesor de la Mediación Familiar, dependientes del departamento de Gobierno Vasco competente en materia de mediación familiar. Los acuerdos totales o parciales tendrán carácter confidencial en los términos expresados en la ley y sin perjuicio de que para obtener su cumplimiento las partes puedan hacer valer el acta en los tribunales, administraciones u otras entidades17.
3. 2. k. Ley de Mediación de Andalucía, Ley 1/2009, del 1 de Febrero de 2009.
La ley establece el
marco inicial de la mediación familiar y regula que el mediador debe
ser un profesional que acredite licenciatura en Derecho, Psicología,
Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social y que
demuestre a su vez una formación específica o experiencia en
mediación familiar. Los mediadores deberán inscribirse en el
Registro de Mediación Familiar de Andalucía, sin perjuicio de poder
hacerlo en los colegios profesionales que dispondrán para ello de un
registro auxiliar.
El registro de la mediación se hará en el Registro de Mediación Familiar, de carácter administrativo y adscrito a la Consejería competente en materia de familias. Los acuerdos podrán ser totales o parciales y respetar las normas imperativas de la ley. Son de carácter vinculante, válidos y obligatorios para las partes, siempre y cuando en ellos concurran los requisitos necesarios para la valides de los contratos. En todos los casos deben tener prioridad el interés superior y bienestar de los menores y personas dependientes18.
El registro de la mediación se hará en el Registro de Mediación Familiar, de carácter administrativo y adscrito a la Consejería competente en materia de familias. Los acuerdos podrán ser totales o parciales y respetar las normas imperativas de la ley. Son de carácter vinculante, válidos y obligatorios para las partes, siempre y cuando en ellos concurran los requisitos necesarios para la valides de los contratos. En todos los casos deben tener prioridad el interés superior y bienestar de los menores y personas dependientes18.
3. 2. l. Ley de Mediación de Aragón, Ley 9/2011, del 24 de Marzo de 2011.
La ley tiene por
objeto regular la mediación familiar en Aragón como un servicio
social especializado que pretende facilitar la resolución de
conflictos derivados tanto de rupturas matrimoniales o de pareja como
de cualquier otra problemática de carácter familiar. La
intervención del mediador familiar podrá versar sobre cualquier
materia de Derecho privado susceptible de ser planteada
judicialmente. El mediador familiar deberá poseer una
titulación universitaria y acreditar la formación específica en
mediación, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
El servicio de mediación familiar de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón se prestará por los profesionales
inscritos en el Registro de Mediadores Familiares de Aragón. El
departamento del Gobierno de Aragón responsable del servicio de
mediación familiar será aquel que tenga atribuidas las competencias
en mediación familiar, sin perjuicio de las que correspondan al
departamento que tenga a su cargo la Administración de Justicia19.
3. 2. m. Ley de Mediación de Cantabria, Ley 1/2011, del 28 de Marzo de 2011.
La finalidad de
esta Ley es regular la mediación en Cantabria y facilitar el acceso
de la ciudadanía a modalidades alternativas de solución de
conflictos, y fomentar la resolución amistosa de éstos promoviendo
concretamente el uso de la mediación. La Comunidad Autónoma de
Cantabria ejercerá su competencia en materia de mediación a través
de la Consejería competente en materia de Justicia, sin perjuicio de
las actividades de mediación que puedan desarrollar otras
Consejerías del Gobierno de Cantabria. El mediador deberá poseer un
título de grado en Derecho, Filosofía y Letras, Medicina,
Psicología, Pedagogía, Psicopedagogía, Sociología, Ciencias de la
Salud, Trabajo Social, Educación Social, Magisterio, Diplomado de
Relaciones Laborales, Graduado Social Diplomado, Licenciado en
Ciencias del Trabajo, Grado en Relaciones Laborales y Recursos
Humanos. Además deberá estar inscripto en el Registro de Personas
Mediadores de esta Comunidad Autónoma, o bien en otros registros
estatales o autonómicos homologados. Los acuerdos adoptados durante
la mediación en los ámbitos civil y social podrán, en su caso, ser
homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los demás
efectos que las leyes establezcan, pudiendo igualmente ser elevados,
en su caso, a escritura pública. La elevación a escritura pública
en los casos legalmente previstos producirá los efectos inherentes a
la misma que las leyes establecen20.
3. 3. La Ley 15/2005 sobre la mediación familiar.
Como ya hemos
mencionado, hasta la sanción de la ley 15/2005 la mediación
familiar estaba regulada por leyes autonómicas y carecía de un
marco jurídico estatal. La ley 15/2005 promulgada el 8 de Julio de
2005, de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio, introduce
la mediación en el proceso civil, concretamente en el ámbito del
proceso de familia, volviéndola aplicable para la separación,
nulidad o divorcio de los cónyuges, modificación de medidas y
procesos sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad.
El objetivo de esta
ley es fomentar el alcance de acuerdos en los conflictos familiares,
favoreciendo que los involucrados logren ser protagonistas de un
diálogo en el cual se lleguen a soluciones satisfactorias para todas
las partes, preservándose de este modo las relaciones futuras que
deberán seguir teniendo las partes en conflicto. Establece así a
la
mediación como un recurso voluntario y alternativo de solución de
los litigios familiares, por vía de mutuo acuerdo con la
intervención de un mediador imparcial y neutral
“con
el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y
divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la
comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección
del interés superior del menor"21.
Como puede
observarse, la mediación es regulada como un procedimiento
voluntario, en el cual la suspensión del proceso legal se produce a
instancia de las partes, dejando fuera de la regulación la posible
derivación realizada por el órgano jurisdiccional. A su vez, la ley
indica que el proceso puede suspenderse si las partes lo solicitan al
tribunal, según se establece en el artículo 19 de la LEC: "las
partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será
acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique
al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no
supere los sesenta días"22
(Soleto Muñoz, 2009).
3. 4. El Real Decreto-Ley 5/2012 sobre la mediación civil y mercantil en España.
El Real Decreto-Ley
5/2012 define como mediación “aquel
medio de solución de controversias, cualquiera que sea su
denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un
mediador”
(Art. 1)23.
Esta legislación afecta las mediaciones civiles y mercantiles en
España.
Los tres ejes que
atraviesan la regulación de la mediación dispuesta en el Real
Decreto-Ley 5/2012 son los siguientes: la desjudicialización de los
asuntos que caen bajo su ámbito de aplicación, con el objetivo de
reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales; la
deslegalización o pérdida de protagonismo de la ley a favor del
principio dispositivo y de la autonomía de la voluntad de las
partes; la desjuridificación o flexibilidad del contenido del
acuerdo resultante de la mediación (Trigo Sierra y Moya Fernández,
2012).
- Título I. «Disposiciones generales». En este artículo se regula el ámbito material y espacial de la norma, extendiéndose la aplicación de la mediación civil y mercantil al ámbito del Derecho privado, de manera que sus disposiciones serán de aplicación general a todo tipo de conflictos, sean transfronterizos o nacionales. Su aplicación a las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles se condiciona a que no afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes. También será aplicable cuando al menos una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español (art 2.1). No se aplica a la mediación penal, a la laboral, a la mediación en materia de consumo ni a la mediación con las Administraciones Públicas. En este título también se regulan los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.
- Título II. «Principios informadores de la mediación». En este apartado se enumeran los principios informadores de la mediación, a saber: voluntariedad (el acta de la sesión constitutiva de la mediación debe contener la declaración expresa de las partes de «aceptación voluntaria» de la mediación); igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores; neutralidad (el mediador no puede imponer a las partes ninguna decisión, sino que son estas quienes voluntariamente deben alcanzar y consensuar un acuerdo de mediación); y confidencialidad (se impide al mediador y a las partes revelar información obtenida o relacionada con la mediación). A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación así como su deber de colaboración y apoyo al mediador.
- Título III. «Estatuto del mediador». Se determinan los requisitos que debe cumplir el mediador, los principios de su actuación y las garantías de su imparcialidad. Se establece que pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles y posean un título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.
- Título IV. «Procedimiento de mediación". Se establecen unos mínimos legales que permiten que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma establece los requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar. Se establece que el procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes; o bien por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.
- Título V. «Ejecución de los acuerdos». Se establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español. Se establece que las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación, presentando el acuerdo ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Disposiciones adicionales. Se reconocen las instituciones o servicios de mediación impulsándose ésta, se determinan las escrituras públicas de formalización de acuerdos, se propugna la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad
3. 5. La ausencia de mediación penal en el derecho español.
Como ya hemos
mencionado previamente, actualmente no existe en España una ley de
mediación penal. Esta figura es prácticamente inexistente en el
Derecho Español, a pesar de las recomendaciones expresas del Consejo
de la Unión Europea, que en la Decisión Macro del 15 de Marzo de
2001 imponía a los Estados miembros la obligación de procurar
impulsar la mediación penal a través de disposiciones legales.
Hasta el momento,
las escasas referencias legislativas sobre la mediación penal en
España podemos encontrarlas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. En la
exposición de motivos de esta ley se destaca la relevancia que esta
regulación otorga al resarcimiento anticipado y a la conciliación
entre el infractor y la víctima con el objetivo de favorecer la
educación y resocialización del menor y la finalización del
conflicto jurídico iniciado a causa de la infracción. De acuerdo
con esta Ley, es posible alcanzar un acuerdo entre víctima e
infractor como resultado de un procedimiento de mediación
desarrollado por un organismo técnico independiente y distinto del
Juez que ha de conocer del procedimiento jurisdiccional, acuerdo que
una vez adoptado sustituye a cualquier eventual sanción judicial,
por lo que este tipo de mediación cumple las previsiones
establecidas en las recomendaciones internacionales para considerarla
una verdadera mediación penal (Barallat López, 2013).
La otra referencia a
la mediación penal en la legislación española la encontramos la LO
1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de
género, donde la referencia se realiza precisamente para su expresa
prohibición.
Sin embargo, a pesar
de la ausencia prácticamente plena de la mediación penal como
figura en el derecho español, lo cierto es que desde hace algunos
años se vienen expandiendo experiencias autonómicas que se
encuentran adelantadas con respecto a la legislación (Rodriguez
Sáez, 2010). En el año 1998, se desarrolló una primera experiencia
a través de la Secretaria de Serveis Penitenciaris Rehabilitació i
Justicia Juvenil del Departament de Justicia de la Generalitat de
Catalunya. Esa experiencia pionera tuvo resultados positivos dando
lugar a la promulgación del Decreto 284/2002 de 19 de noviembre en
el cual se reestructuraron parcialmente varios departamentos de la
Generalitat con el objetivo de desarrollar un programa de mediación
denominado Server de Mesures penals Alternatives (Pascual Rodríguez,
2012).
En Madrid, en el año
1999 la Asociación APOYO introdujo la mediación penal comunitaria
en el proceso de adultos. Este proceso se aplica a nivel barrial con
personas que cometen delitos y tienen procesos penales pendientes
como consecuencia de problemas de toxicomanía. El proceso de
mediación penal se lleva a cabo desde la sede de la asociación de
manera voluntaria. El éxito de este programa generó que a partir
del año 2005 comenzaran en Madrid las primeras experiencias en
mediación penal con implicación de las instituciones judiciales,
con apoyo del Servicio de Planificación y Análisis del Consejo
General del Poder Judicial y las respectivas Fiscalías de los
Tribunales Superiores de Justicia de las diferentes Comunidades
Autónomas (AAVV, 2010). A partir de estas experiencias, la mediación
penal de adultos se ha ido extendiendo por diferentes lugares del
territorio nacional como País Vasco, Navarra, Valladolid, Palencia,
Burgos y Alicante en algunos de sus órganos en la jurisdicción
penal (Magro, Hernández y Cuellar, 2011).
4. 1. La justicia punitiva.
Como ya hemos
mencionado, en España la mediación penal es una figura
prácticamente inexistente, a pesar de las recomendaciones expresas
del Consejo de la Unión Europea en la Decisión Macro del 15 de
Marzo de 2001 que solicitaba a los Estados miembros impulsar la
mediación penal a través de disposiciones legales. En este marco,
consideramos que es preciso analizar la figura de la mediación en el
derecho penal y la concepción de la justicia que fundamenta su
aplicación.
A nivel general,
podemos decir que el sistema penal tradicional en Occidente está
influido por dos corrientes principales: la tradición utilitarista y
la tradición retribucionista. Estas corrientes presentan muchísimas
diferencias que no son objeto de análisis en el presente trabajo.
Sin embargo, también comparten un elemento común que ha influido
notablemente en el funcionamiento del ordenamiento del sistema
jurídico penal tal como lo conocemos: no conciben al delito como un
conflicto entre el delincuente y la víctima sino entre el
delincuente y la sociedad en su conjunto. De acuerdo con la tradición
utilitarista, el delito es una conducta que debe ser castigada con el
objetivo de influir en el propio delincuente y en el resto de la
sociedad para que no se vean tentados a delinquir. Desde esta
perspectiva, el derecho penal tiene como principal objetivo la
prevención de la delincuencia a través del castigo (Beccaria, 1764:
28). Por su parte, la doctrina retribucionista considera que el
conflicto generado por el delito se resuelve cuando el delincuente
recibe un castigo por su comportamiento que compensa a la sociedad
por el daño realizado (Cid Moliné, 2009: 115).
A partir de este
desplazamiento de la noción de conflicto, en el cual la víctima es
sustituida por el conjunto de la sociedad, el derecho penal
tradicional considera que la exigencia de responsabilidad penal por
los delitos es una cuestión de orden público cuya persecución
compete principalmente al Estado a través del ejercicio de su ius
puniendi.
En este sentido, como la comisión de un ilícito penal –sea delito
o falta- implica la solución de un conflicto que trasciende a las
personas implicadas, no son las partes las que protagonizan el
proceso de solución de este conflicto, sino el Estado, a quién se
le confiere el derecho y la obligación de aplicar e imponer la pena
correspondiente.
A su vez, el Estado
delega esta función en el Poder Judicial. En nuestro país, así lo
indica el Artículo 117 de la Constitución Española, en el cual se
establece que la función jurisdiccional que se atribuye a jueces y
magistrados consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El
resultado de esta concepción del conflicto y la justicia penal es
que el derecho penal sólo puede ser aplicado a través de la función
jurisdiccional, por los jueces y magistrados que integran el Poder
Judicial.
Esta situación
genera diversos inconvenientes. En primer lugar, como hemos
mencionado anteriormente, nos encontramos con una saturación del
sistema judicial penal en casi todos los ámbitos nacionales,
generándose procesos muy lentos y costes muy elevados para el
Estado. Esto no es simplemente un problema administrativo, porque el
hecho de que la justicia sea largamente postergada implica de algún
modo una negación de la justicia, una falla en su cumplimiento
efectivo. Pero más allá de estos inconvenientes de orden práctico,
también existen otros cuestionamientos de fondo al modo de concebir
el conflicto y el derecho penal que caracteriza al sistema jurídico
tradicional.
En términos
generales, podemos decir que la crítica que atraviesa todos los
problemas del derecho penal tradicional consiste en reconocer que la
aplicación de la pena –y/o el endurecimiento de las mismas- no
genera por sí misma una disminución de la delincuencia. Así lo
indican años de historia punitiva y diversas investigaciones
empíricas (Von Hirsch et. al, 1999). En este mismo sentido, si
tenemos en cuenta la excesiva vinculación del sistema penal
tradicional con la pena de prisión, es necesario decir que la
investigación empírica tampoco confirma que las personas que
cumplen penas de prisión presenten menores niveles de reincidencia
que las personas que son castigadas con penas alternativas, y de
hecho existen algunas investigaciones que indican la conclusión
contraria: la prisión tiene un efecto potenciador de la reincidencia
(Cid Moliné, 2007).
A su vez, esta
concepción del conflicto y la justicia penal no resulta
satisfactoria si analizamos los lugares que se les otorgan a
delincuentes y víctimas en el proceso. En lo que refiere al
delincuente, el sistema tradicional pone su rehabilitación en
segundo plano. Como señala Martínez Escamilla, “hace
tiempo que ha decaído la idea de resocialización como fin de la
pena. Se sabe a la perfección que la cárcel produce devastadores
efectos en la persona y sin embargo, el sistema penitenciario no para
de crecer”
(Martínez
Escamilla, 2008: 465).
Por su parte, la
víctima ha sido la gran olvidada del sistema penal tradicional
(Garrido, Stangeland y Redondo, 2006: 823-836). Desde el momento en
que la víctima es sustituida por la sociedad como sujeto del
conflicto y se le otorga al Estado el protagonismo en el proceso
judicial, el derecho penal pasa a orientarse casi exclusivamente
hacia el delincuente (Landrove, 1998). Así lo explica el criminólogo
noruego Nils Christie, quien sostiene que “el
elemento clave del proceso penal es que se convierte aquello que era
algo entre las partes concretas, en un conflicto entre una de las
partes y el Estado. Así, en un moderno juicio penal dos cosas
importantes han sucedido. Primero, las partes están siendo
representadas. En segundo lugar, la parte que es representada por el
Estado, denominada víctima, es representada de tal modo que, para la
mayoría de los procedimientos, es empujada completamente fuera del
escenario y reducida a ser mero desencadenante del asunto. La víctima
es una especie de perdedor por partida doble, primero, frente al
delincuente y, segundo al serle denegado de derecho a la plena
participación en lo que podría haber sido uno de los encuentros (…)
más importantes de su vida”
(Christie, 1992: 157). Esta falta de atención a los intereses de las
víctimas tiene efectos sobre la comunidad: deja en las personas un
miedo al delito y unos sentimientos de venganza que bien podrían
reducirse con un sistema atento a los intereses de las víctimas
(Bottoms, 2003: 96).
Esta situación de
olvido de los intereses de la víctima es manifiesta si analizamos el
derecho penal Español. Como sostiene Cid Moliné (2007) “este
olvido de la víctima se manifiesta (…) en primer lugar en el hecho
que, a diferencia de la legislación de menores, no estén previstas
en el derecho penal de adultos formas de de mediación-reparación
como respuesta alternativa a la comisión de un delito. En segundo
lugar, en que en el procedimiento judicial penal, no se admita –salvo
que se persone como acusador particular- la participación de la
víctima para que sus opiniones puedan ser escuchadas respecto de
decisiones que le afecten (por ejemplo, en la decisión de la
suspensión de la pena). Por último, que tampoco en el ámbito de la
ejecución de la pena deben consultarse las opiniones de la víctima
sobre permisos, terceros grados o libertad condicional”.
En síntesis, la
experiencia histórica, las investigaciones empíricas y los debates
teóricos actuales en torno al derecho penal parecen indicar que
nuestro sistema jurídico actual padece diversos problemas: la
imposición de penas graves (generalmente penas de prisión) no
reducen socialmente los índices de delincuencia y tampoco logran la
rehabilitación y/o resocialización de la persona que cometió el
ilícito. Tampoco parecen satisfacer los intereses y las necesidades
de las víctimas. Esto, sumado a los elevadísimos costes que implica
para el Estado el sostenimiento del sistema jurídico penal
contemporáneo, han llevado a que en las últimas comience un
replanteo en la doctrina y en las legislaciones vigentes con un
debate acerca de cuál es la mejor manera de resolver el conflicto
originado con la comisión del delito penal.
En este marco, cobra
cada vez más relevancia la figura de la víctima y crece
paralelamente la opinión de que es preciso un cambio de fondo en la
concepción de la justicia: de una justicia fundamentalmente punitiva
es preciso llegar a otro tipo de justicia, normalmente denominada
justicia restaurativa, en la cual se otorga mayor importancia al
resarcimiento del daño causado a la víctima y la rehabilitación
del infractor por sobre el componente meramente retributivo de la
imposición de la pena como solución del conflicto penal.
4. 2. La justicia restaurativa.
La noción de
justicia restaurativa ha ganado protagonismo en las últimas décadas
como consecuencia del balance acerca del escaso éxito que ha
demostrado tener históricamente la aplicación de un concepto
exclusivo de justicia punitiva o retributiva en lo que refiere a la
satisfacción de las víctimas y la resocialización del delincuente.
En este marco, se ha generalizado en los últimos tiempos esta nueva
idea de justicia que focaliza su mirada en las necesidades de la
víctima y en la rehabilitación del infractor. El modelo de justicia
restaurativa se organiza de este modo en torno a un eje concreto:
buscar que la víctima y el infractor protagonicen personal y
activamente en la solución del conflicto sentando a través del
diálogo las bases para la reparación (moral, material y económica)
del daño.
Teniendo en cuenta
esto, una posible definición de justicia restaurativa es la que
brinda Marshall, uno de los mayores defensores de esta concepción a
nivel internacional. Según su planteo, la justicia restaurativa es
“un
proceso a través del cual las partes o personas que se han visto
involucradas y/o que poseen un interés en un delito en particular,
resuelven de manera colectiva la manera de lidiar con las
consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro”
(Marshall Rosenberg, 1999).
De acuerdo con el
Consejo Europeo, podemos decir que la justicia restaurativa o
reparadora es “una
visión general del proceso de la justicia penal en la cual las
necesidades de la víctima se sitúan en primer lugar y se destaca de
modo positivo la responsabilidad del infractor y abarca un cuerpo de
ideas relativo a diversas formas de sancionar y de tratar los
conflictos en las etapas sucesivas del proceso penal o en conexión
con éste”25.
Con esta nueva
concepción de justicia restaurativa se intenta dar respuesta a las
principales objeciones esgrimidas contra el sistema penal
tradicional, otorgándole un papel central a la víctima en la
resolución del conflicto, privilegiando medidas distintas a la
prisión y procurando la rehabilitación del delincuente
(Braithwaite, 2002: 46-52).
4. 3. La mediación penal como mecanismo de la justicia restaurativa.
Esta nueva
concepción de justicia brinda el fundamento teórico a la
incorporación de nuevos sistemas de solución del conflicto penal,
como la mediación, la conciliación, la reparación, etc. Estos
mecanismos tienen como elemento común la participación personal y
activa del delincuente y la víctima en el proceso y la actuación
de un tercero imparcial, que facilita- con distintos niveles de
atribuciones- que las partes encuentren una solución satisfactoria
al conflicto que se desencadena con el delito penal.
En este marco, uno
de los mecanismos de aplicación de la justicia restaurativa lo
encontramos en el proceso denominado mediación penal. La mediación,
en el ámbito penal, puede definirse como un sistema autocompositivo
de resolución de un delito o falta en el cual las partes, agresor y
víctima, sin imposición de penas, acuerdan la reparación de los
daños causados, tanto morales como materiales, a consecuencia de la
asunción de la responsabilidad del hecho delictivo por parte del
agresor, la manifestación de su arrepentimiento a la víctima así
como la propuesta de rehabilitación de su conducta. En palabras de
Larrauri (2004), este proceso se interpreta como un recurso
comunicacional en el que convergen la expresión directa y legítima
de las necesidades y emociones derivadas del delito en la víctima, y
la consciencia, en el victimario, del alcance real del daño
ocasionado. En este contexto, si se logra un acuerdo reparador, éste
repara simbólica y/o materialmente a la víctima y reintegra al
infractor.
Es importante
aclarar en este punto que la justicia restaurativa no implica que las
instancias de mediación sustituyan la solución jurisdiccional. El
poder punitivo puede permanecer en manos del Estado, quien lo sigue
ejercitando a través del Poder Judicial, con todas las garantías
constitucionales vigentes en su aplicación. En este sentido, las
propuestas de integración de estas nuevas formas de justicia penal
se pueden llevar a cabo de manera complementaria, respetando al
derecho a la tutela judicial efectiva y la compatibilidad con el
sistema de justicia vigente.
En este contexto,
cada Estado introduce o puede introducir la mediación en el seno del
proceso penal en función con los principios y la estructura del
propio sistema penal. Existen así algunos casos en los cuales el
acuerdo obtenido en la mediación penal constituye una sanción
punitiva autónoma y preferente a la sanción judicial, de forma que
esta última solo entra en juego en caso de incumplimiento del
acuerdo alcanzado en la mediación o de imposibilidad de llegar a tal
acuerdo, y otros sistemas que atribuyen a la reparación efectuada
por el autor en el marco de una mediación, efectos de atenuación o
exoneración de la sanción penal impuesta por un Tribunal conforme a
lo previsto en la legislación (Barallat López, J.; 2013).
En el caso del
derecho español, debe tenerse en cuenta que con la legislación
vigente actualmente no es posible la introducción de mecanismos
alternativos de solución de conflictos penales, salvo en los casos
en los cuales la normativa específica lo permite, como en materia
de menores. Esto se debe a la plena vigencia del principio de
legalidad en el marco del proceso penal, que impone la obligatoriedad
de la solución del conflicto penal en sede judicial y la necesaria
perseguibilidad de los delitos penales independientemente de la
voluntad de las partes. Para introducir la mediación como
alternativa al proceso judicial sería necesario introducir también
el principio de oportunidad que concede facultades al titular de la
acción penal para disponer de la misma, ya sea con el objetivo de
evitar el proceso judicial o bien para finalizarlo de manera
anticipada, siempre que la misma respete las condiciones legales
preestablecidas.
4. 4. La mediación penal en el derecho comparado.
Las primeras
experiencias de mediación surgen en el marco de los denominados
Programas de Reconciliación desarrollados en Canadá y Estados
Unidos en la década del ’70 (Ríos Martín, 2006), que tenían
como principal objetivo la reconstrucción de las relaciones
interpersonales entre los delincuentes y las víctimas con prioridad
respecto de la también buscada rehabilitación del delincuente,
postulándose como una alternativa al propio sistema penal (Bakker,
1994: 1483-1487).
Estas experiencias
llegaron a Europa a fines de la década del `70 a partir de la
experiencia pionera de Gran Bretaña, donde se iniciaron Programas de
mediación orientados en primera instancia a resolver conflictos
violentos en el ámbito escolar y posteriormente en el ámbito
vecinal, con el objetivo de evitar la judicialización de los
conflictos (Highton, Álvarez y Gregorio, 1998). Ya en 1985 se
instauraron en este país los primeros Programas conectados con los
tribunales y en 1987 fueron incorporados a la jurisdicción penal de
adultos. Actualmente los Programas de mediación de Gran Bretaña
pueden aplicarse antes, durante o después del proceso penal durante
la fase de libertad condicional (Guillamat Rubio, 2000: 401).
Durante la década
de los `80, estas experiencias de mediación penal comenzaron a
extenderse en Europa, comenzando a implementarse en Holanda, Alemania
y Austria. En Bélgica las primeras experiencias se realizan en el
año 1991y en 1994 se elabora la Ley de Mediación Penal aplicable a
delitos con penas inferiores a dos años de prisión. En Francia, por
su parte, los primeros Programas de mediación penal se realizaron a
principios de 1980 y el primer reconocimiento legal se produjo en el
año 1993. Actualmente otros países del mundo como Noruega, Suiza,
Italia, Portugal, Finlandia, Eslovaquia, Chile y Colombia también
han incorporado a sus sistemas legales procedimientos o medidas de
Justicia Reparadora y de mediación penal para resolver determinados
conflictos.
Lo primero que
debemos decir en relación al tratamiento judicial de la violencia de
género en España es que desde la promulgación de la Ley Orgánica
1/2004 cualquier falta o delito encuadrado dentro de la categoría de
violencia de género cae inmediatamente bajo la órbita del derecho
penal. Es por eso que la posibilidad de pensar la mediación en este
tipo de conflictos se sustenta en gran parte en lo desarrollado
previamente acerca de los fundamentos teóricos, las características,
las potencialidades y las experiencias concretas de la mediación en
el ámbito penal.
Es preciso aclarar,
no obstante, que los procedimientos de mediación en el caso de
conflictos de género no sólo no están previstos por la legislación
española –como sucede con la mayoría de los ámbitos que podrían
ser susceptibles de mediación penal- sino que en este caso
específico el recurso a la mediación se encuentra expresamente
prohibido por la Ley 1/2004.
Ahora bien, antes de
comenzar el debate específico acerca de las posibilidades de aplicar
la mediación penal en el marco de los conflictos donde hay violencia
de género, teniendo en cuenta las bases y fundamentos que brinda la
concepción de una justicia restaurativa, nos parece necesario
definir qué es la violencia de género y cuál es su tratamiento
judicial en el derecho español actual.
5. 1. ¿Qué es la violencia de género?
El concepto de
género –gender- fue acuñado por Robert Stoller (1964) para
designar la diferencia existente en la identidad masculina/femenina
de las personas independientemente de la asignación establecida a
partir del aspecto de su sexo biológico. Esta noción fue retomada
por la teoría feminista y se expandió en el ámbito anglosajón a
partir de la década del `70, considerándose actualmente una
categoría importante dentro del campo de las ciencias sociales.
La noción de
género, a diferencia de otros conceptos similares, tiene la
particularidad de distinguir entre la diferencia biológica de sexo y
las construcciones socio-culturales que a esa diferencia física le
asignan una identidad determinada. En este sentido, permite
visibilizar que las representaciones atribuidas a lo femenino y lo
masculino son construcciones simbólicas que no se derivan de una
diferencia biológica -es decir, no son “naturales”- sino que se
construyen socialmente. A su vez, la noción de género permite
mostrar que la desigualdad histórica que han padecido las mujeres en
relación con los hombres no se funda en superioridades o
inferioridades naturales sino que es el resultado de determinadas
relaciones sociales de poder
El concepto
“violencia de género”, como su nombre lo indica, es una
categoría derivada de la noción de género. En la Cumbre de la
Mujer de Beijing, celebrada en septiembre de 1995, este término fue
propuesto y aceptado a nivel internacional como un concepto común
que permite designar una forma de violencia ejercida específicamente
en función del género. De acuerdo con el marco conceptual discutido
y trabajado en esta Cumbre, la violencia de género es una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales
entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la
mujer por parte del hombre, la discriminación contra la mujer y la
interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo. Esta
violencia surge de pautas culturales, en particular de los efectos
perjudiciales de algunas prácticas tradicionales o consuetudinarias
y de todos los actos de extremismo relacionados con la raza, el sexo,
el idioma o la religión, que perpetúan la condición inferior que
se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad
y la sociedad (Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la
mujer, 1995: 52).
Desde esta
perspectiva, la violencia de género no puede confundirse con ningún
otro tipo de violencia. Por eso se considera que esta categoría es
la más adecuada para referirse al tipo de violencia que sufren las
mujeres como consecuencia de las desigualdades sociales que pretenden
situarlas por debajo de los hombres.
Otros conceptos que
se han propuesto para sustituir esta denominación tienen como
defecto la imposibilidad de dar cuenta del verdadero origen de esta
violencia. Por ejemplo, la denominación “violencia doméstica”
parece indicar que la violencia contra las mujeres es un hecho
privado, ocultando en la conflictividad hogareña el peso que juega
el orden social en este tipo de hechos. La noción de “violencia
contra las mujeres” tampoco resulta adecuada, ya que aquello que se
pretende designar con el nombre “violencia de género” no es
cualquier hecho de violencia ejercido contra una mujer por cualquier
motivo (económico, político, religioso, etc.) sino que es una
violencia que se ejerce hacia las mujeres principalmente por el hecho
de ser mujeres. Por último, tampoco se trata de una “violencia
sexista”, pues como hemos visto la noción de “sexo” remite al
aspecto biológico o físico de la diferencia sexual, mientras que la
violencia de género está determinada por la desigualdad
socio-cultural entre los hombres y las mujeres.
Ahora bien, la
violencia de género estuvo invisibilizada socialmente durante mucho
tiempo, pues se encontraba absolutamente naturalizada, legitimada por
la fuerte desigualdad entre hombres y mujeres que rigió las
prácticas sociales durante siglos. Por eso este tipo de violencia no
formaba parte de las inquietudes sociales e incluso no era
representado como un problema. Esta situación comenzó a revertirse
durante las décadas del `60 y `70, cuando los primeros movimientos
feministas lucharon por poner dentro de la agenda las
reivindicaciones de género logrando visibilizar las desigualdades
sociales entre hombres y mujeres.
Ya en la década del
`80 comenzaron a crearse organismos e instituciones de mujeres que
empezaron a trabajar más profundamente las problemáticas de género.
Y para los años `90 estas preocupaciones habían llegado ya a los
Organismos Internacionales, que empezaron a trabajar la desigualdad y
la violencia de género a gran escala, estudiando la problemática,
estableciendo declaraciones, proponiendo marcos regulatorios para los
distintos países y promoviendo campañas de visibilización y
concientización social.
Actualmente existe
un consenso internacional sobre el hecho de que la violencia de
género es una problemática social extendida a nivel mundial. Según
cifras de la Organización Mundial de la Salud, la violencia contra
la mujer en la familia es la primera causa de muerte e invalidez en
mujeres de 16 a 44 años de la Unión Europea, por encima del cáncer
y los accidentes de tráfico. Estos números la sitúan como uno de
los problemas sociales más graves a nivel continental (Vallejo
Rubinstein, 2005).
En España, según
datos del Ministerio del Interior, entre 1997 y 2001 murieron 199
mujeres a manos de sus parejas o ex parejas, cifra que se eleva a 360
según las Asociaciones de mujeres. A su vez, las cifras de la
macro-encuesta sobre violencia de género del Instituto de la Mujer
del año 2000 muestran que 1.865.000 mujeres españolas mayores de
edad declararon haber sido maltratadas durante el año 1999, mientras
que 640.000 mujeres más admiten haber sufrido frecuentemente
agresiones físicas o psíquicas por parte de sus parejas (Vallejo
Rubinstein, 2005).
La gravedad de estas
cifras demanda que los gobiernos nacionales y los organismos
internacionales desarrollen políticas para solucionar y prevenir
esta problemática. En España se han generado avances en este
sentido. En primer lugar, se promulgaron leyes que contenían medidas
destinadas a prevenir y combatir la violencia de género, como la Ley
Orgánica 11/2003 de Medidas Concretas en Materia de Seguridad
Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los
Extranjeros y la Ley 27/2003 reguladora de la Orden de Protección de
las Víctimas de la Violencia Doméstica. Esta iniciativa del Estado
Español cobró aún más fuerza con la promulgación de la Ley
Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género, que implica un verdadero avance legislativo en
el país. Mediante esta Ley se intenta por primera vez proporcionar
una respuesta global a la violencia de género, trabajando
simultáneamente los aspectos preventivos, educativos, sociales,
asistenciales y de atención posterior a las víctimas, estableciendo
la normativa civil que incide en el ámbito familiar y la respuesta
punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia de
género.
En esta ley se
regula el tratamiento judicial que tienen los casos de violencia de
género en España y también se prohíbe cualquier otro tipo de
iniciativa alternativa para la resolución de estos conflictos. Desde
nuestra perspectiva, esta legislación constituye un avance innegable
en materia de protección y prevención contra la violencia de
género. Sin embargo, en el presente trabajo nos permitimos
preguntarnos si la prohibición de recurrir a medidas alternativas de
resolución de conflictos, como la mediación, está realmente
justificada. Consideramos que la seriedad de la problemática amerita
un debate serio y profundo sobre esta cuestión, con el horizonte de
continuar mejorando el marco legislativo desde el cual se intenta
abordar esta grave problemática social.
5. 2. La Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
De acuerdo con el
Artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, la misma tiene por objeto
actuar contra la violencia que sufren las mujeres como manifestación
de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres, a manos de sus cónyuges
pasados o actuales o bien de quienes mantengan o hayan mantenido con
ellas relaciones afectivas. Según este artículo se entiende por
violencia de género todo acto de violencia física y psicológica,
incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las
coacciones o la privación de libertad. El objeto de la Ley es
establecer medidas de protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar este tipo de violencia, prestando asistencia a sus
víctimas26.
Más allá de las
críticas que puedan realizarse a distintos aspectos de esta Ley, la
misma ha constituido un avance importante en la legislación
española. El hecho de que se trate de una Ley Integral implica que
la misma no se ocupa simplemente de la regulación de las penas sino
que pretende combatir la violencia de género desde múltiples formas
de prevención y protección. En este sentido, la ley establece la
creación de juzgados especializados; la mejora de las ayudas a las
víctimas; la creación de una Delegación del Gobierno para la
violencia de género; medidas educativas dirigidas a la formación de
los jóvenes en el propio sistema escolar; el combate contra el uso
sexista del cuerpo de las mujeres en la publicidad; refuerzo de las
dotaciones de las fuerzas de seguridad especializadas en estos casos,
en los que se implicará a todos los cuerpos policiales con el
objetivo de aumentar la eficacia de la Orden de Protección de las
Víctimas; etc. (Gimeno Reinoso y Barrientos Silva, 2009). Estas
medidas constituyen un indudable progreso en el tratamiento de la
violencia de género en nuestro país, ya que visibilizan la
importancia de realizar una batalla cultural y simbólica como parte
del proceso de erradicación de la desigualdad entre hombres y
mujeres.
Dicho esto, es
necesario reconocer que las medidas penales dispuestas por la Ley han
generado algunas polémicas. En términos generales, podemos decir
que nos encontramos con una Ley que refuerza las acciones punitivas.
Concretamente, la Ley endurece las penas contra los agresores con
carácter general, en el caso de las lesiones se introduce un tipo
agravado con una pena de dos a cinco años "si la víctima fuere
o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada
al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia o si la víctima fuera una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor" (artículo 148 CP 4°-5°,
modificado por artículo 36 de la LO 1/2004).
Del mismo modo, las
coacciones leves y las amenazas leves se castigan ahora como delitos,
pudiendo sancionarse con pena de prisión de seis meses a un año
cuando la víctima es una mujer ligada afectivamente al agresor o
bien una persona vulnerable. Además, cuando el Juez o Tribunal lo
estime adecuado al interés del menor o incapaz, se extiende como
pena accesoria en estos supuestos la inhabilitación para el
ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
hasta cinco añosa nuevos tipos. También se incrementa ligeramente
la pena —pasándose de una pena de prisión de tres meses a un año
a la de seis meses a un año- en los supuestos de violencia de género
que impliquen menoscabo psíquico o una lesión no definidos como
delito, o cuando se golpee o maltrate de obra sin causar lesión. Por
último, se establece que el incumplimiento de una medida cautelar o
medida de seguridad incluida en las prohibiciones del artículo 44 u
otra de la misma naturaleza conlleva una pena de seis meses a un año
de prisión en los supuestos de violencia familiar y de género
(artículo -168.2 CP. reformado por el artículo 40 de la LO 1/2004)
(Echano Basaldua (dir), 2005).
Esto ha generado
diversas controversias. En primer lugar, hay quienes consideran que
esta reforma es inconstitucional, en tanto define el sujeto activo y
pasivo del delito por razón del sexo, violando el principio de
igualdad ante la ley previsto en el artículo 14 de la Constitución
Española que establece que todos los españoles son iguales ante la
Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social (Laurenzo Copello,
2005). Los defensores de esta discriminación positiva consideran que
existen suficientes argumentos empíricos, teóricos y jurídicos
para establecer esta discriminación positiva en base a una
caracterización de las mujeres como sujetos de vulnerabilidad social
en relación con los hombres (Gimeno Reinoso y Barrientos Silva,
2009).
A su vez, esta
desigualdad jurídica también ha sido cuestionada desde el mismo
ámbito de la teoría feminista, pues se han elevado voces que
sostienen que este tipo de distinción sólo tiende a cristalizar a
la mujer en un lugar de debilidad. Estas críticas provienen de una
corriente del feminismo que reivindica la necesidad de darle a la
mujer un papel activo en el contexto de las relaciones sociales y de
la justicia penal, evitando que el discurso jurídico ofrezca una
imagen homogénea, pasiva y victimaria de lo femenino que limite la
libertad y la subjetividad de las mujeres (Smart, 1994). También se
ha señalado, en este mismo sentido, que la Ley desatiende las
necesidades de la mujer como víctima de violencia, igualando todos
los casos de conflicto familiar o de pareja y presuponiendo que
ninguna mujer tiene otra herramienta que la intervención penal del
sistema judicial para resolver los conflictos en los cuales existe
cualquier nivel de violencia de género (Maqueda Abreu, 2007).
También existen
críticas en lo que refiere a los ámbitos de aplicación concretos
de la Ley. Se señala, en este sentido, que si bien el Artículo 1 de
la Ley sostiene que es violencia de género todo acto de violencia
física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de
libertad, en el cuerpo de la Ley no todos esos delitos han sido
modificados. Los delitos contra la libertad sexual no han sido objeto
de reforma y tampoco se ha modificado la pena de los delitos de
homicidio o asesinato, que suponen los actos más graves de la
violencia que quiere prevenir la LO 1/2004 (Acale Sánchez, 2009:
37-73).
Por último, otra
crítica que se le ha hecho a la Ley Orgánica 1/2004 es que en su
contenido se desvirtúa el concepto específico de violencia de
género, ya que si bien en el Artículo 1 se brinda una definición
adecuada, con la introducción final de la cláusula personas
especialmente vulnerables que convivan con el autor (menores o
discapacitados) la ley parece enmarcarse nuevamente dentro del
concepto de violencia familiar, esta vez centrada en la violencia
hacia las mujeres y los menores, desdibujándose los rasgos
particulares de la violencia de género sufrida exclusivamente por
las mujeres en razón de su pertenencia al género femenino (Bodelón,
2008: 279).
5. 3. Otras Leyes Españolas sobre Violencia de Género.
Si analizamos la
legislación posterior a la Ley Orgánica 1/2004, el principal avance
normativo en cuestiones vinculadas con la violencia de género es la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres. En esta Ley se establecen un conjunto de normas
jurídicas para tratar de alcanzar una igualdad efectiva entre
hombres y mujeres, con el objetivo de que
la equiparación de los sexos que proclama la Constitución en el
Art. 14 sea una realidad en todos los ámbitos de la vida social.
Esta Ley surge del
reconocimiento de la desigualdad social entre hombres y mujeres como
un problema existente y persistente en la sociedad española: “La
violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación
en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía
escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad
política, social, cultural y económica, o los problemas de
conciliación entre la vida personal, laboral o familiar muestran
cómo la igualdad plena entre mujeres y hombres (...) es todavía una
tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos”27.
Para dar respuesta a
esta problemática, la Ley tiene un alcance que atraviesa todo el
ordenamiento jurídico, incluyendo normas que refieren a materias
muy diversas, como la laboral, civil, mercantil, administrativa o
procesal. Además, en sus Disposiciones Adicionales, se modifican un
importante número de leyes para adaptarlas a la nueva filosofía de
la Ley de Igualdad (Centro de estudios Andaluces, 2007).
Si analizamos la Ley
desde la perspectiva del Derecho internacional, podemos decir que la
misma constituye una trasposición al derecho español de la
Directiva 2002/73/CE de igualdad de trato de hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, la formación y a la promoción
profesionales, a las condiciones de trabajo; y la Directiva
2004/113/CE sobre aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y
suministro. También se incorporan aspectos de la Directiva 97/80/ CE
del Consejo Europeo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga
de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo
(Centro de estudios Andaluces, 2007).
También es
importante la información jurídica organizada en la Guía de
criterios de actuación judicial frente a la violencia de género,
elaborada por el Consejo General del Poder Judicial en el año 2013,
en la cual se actualiza la Guía de 2008 con la nueva
jurisprudencia y normativa tanto nacional como internacional en esta
materia28.
Si bien esta Guía no implica una nueva legislación en materia de
género, lo cierto es que agrupa la información actualizada sobre la
interpretación jurisprudencial –tanto de los tribunales de
apelación como del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y
Tribunales Europeos- y el marco normativo internacional más
relevante. También incluye las herramientas de valoración del
riesgo que tienen los jueces y juezas a su disposición, los
principales protocolos, así como el tratamiento que debe darse a las
víctimas en las sedes judiciales.
El espíritu general
de esta Guía es rechazar la desestimación de denuncias por
violencia de género, enfatizando que un porcentaje insignificante
(casi inexistente) de estos casos son falsos, razón por la cual es
necesario dar curso a todas las denuncias de este tipo. Asimismo, se
indica que la custodia compartida es siempre inviable cuando existe
violencia de género. Por otra parte, la Guía se pronuncia en contra
del denominado “Síndrome de Alienación Parental (SAP)” negando
que exista una base científica que pueda probar que en procesos de
separación uno de los progenitores, casi siempre la mujer, trate de
alienar a los hijos contra el padre. Se expone en este sentido que
admitir el SAP supone someter a los menores a una terapia coactiva,
así como una vulneración de sus derechos. Por último, la Guía
también señala la necesidad de crear más Puntos de Encuentro y
asegura que los juicios rápidos no son el procedimiento más
adecuado para tratar estos casos.
5. 4. La prohibición de la mediación en casos de violencia de género.
En el Artículo 44
de la Ley Orgánica 1/2004 se prohíbe expresamente el recurso a la
mediación en casos de violencia de género. Para comprender el
alcance de esta prohibición, es necesario analizar el contenido de
este Artículo y del Artículo 1 en el cual se define qué se
entiende por violencia de género.
De acuerdo con el
contenido de estos dos Artículos, podemos decir que está prohibido
recurrir a la mediación cuando existe una víctima de violencia de
género que es una mujer que mantuvo o mantiene una relación
afectiva con un agresor masculino, o bien existe una víctima de este
tipo de violencia que es una persona menor o incapaz que está o
estuvo a cargo de la mujer y/o el agresor masculino. Además, la
violencia ejercida puede ser tanto física como psicológica
(incluyendo amenazas, agresiones contra la libertad sexual,
coacciones o privación arbitraria de la libertad) y ha de ser
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y
las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.
Dicha prohibición
también puede encontrarse en muchas normas autonómicas de mediación
familiar, como la Ley 4/2001 de Mediación familiar en Galicia; la
Ley 1/2006 de mediación familiar de Castilla y León; la Ley 1/2008
de Mediación Familiar del País Vasco; la Ley 15/2009 de Mediación
en el ámbito del derecho privado de Cataluña; y el Decreto Foral
16/2007 de la Comunidad Navarra.
Es preciso remarcar
que esta norma limita la libertad de las personas, ya que se les
prohíbe a las partes involucradas en un conflicto donde hay
violencia de género recurrir a la mediación incluso si libre y
voluntariamente decidieran hacerlo.
6. 1. Los problemas de la respuesta punitiva como única solución a la violencia de género.
A nuestro entender,
uno de los principales problemas que tiene la legislación española
en materia de violencia de género es que brinda principalmente una
respuesta punitiva a esta problemática social, considerando que la
innegable situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las
mujeres en relación con los hombres en las sociedades contemporáneas
se resuelve con la imposición de penas más duras para los hombres
que cometen violencia contra sus parejas o ex-parejas.
Desde esta
perspectiva, consideramos que existen muchísimos aspectos de la Ley
1/2004 que son absolutamente reivindicables, como por ejemplo el
hecho de intentar dar una respuesta integral al problema de la
violencia de género en la cual los aspectos de prevención y
educación ocupan un lugar importante, garantizando de este modo el
necesario debate ideológico, cultural y simbólico que debe situarse
a la base de la resolución a futuro del problema. Tampoco
cuestionamos la intención de llevar adelante una discriminación
positiva, en la cual el derecho contemple la situación de
vulnerabilidad o riesgo social que padecen las mujeres brindando una
respuesta específica a su situación. Lo que criticamos, en todo
caso, es la creencia de que la acción positiva consista en un
endurecimiento de las penas hacia el género masculino y en una
generalización de todas las formas de violencia de género tras una
única respuesta penal.
En este sentido, el
hecho de que la Ley 1/2004 no distinga la naturaleza de la violencia
ejercida, impidiendo distinguir si se trata de un brote agresivo en
un conflicto puntual de pareja o es una manifestación duradera de
una situación de opresión y dominio (Cerezo, 2006), desvirtúa de
algún modo la respuesta punitiva que es absolutamente necesaria en
casos de violencia habitual pero que resulta desproporcionada cuando
las manifestaciones de violencia son leves y constituyen episodios
aislados.
Esto, que puede
parecer a oídos sensibles un intento de minimizar la gravedad de
todo hecho de violencia de género, en realidad parte de la necesidad
de tener en cuenta la situación de las víctimas. La indistinción
entre los distintos niveles de gravedad y habitualidad produce,
lamentablemente, una desconfianza de las mujeres hacia el sistema
penal. En efecto, la idea de que la violencia contra ellas es un
asunto público se lleva en el derecho español hasta las últimas
consecuencias, despojándolas de todo nivel de autonomía y control
sobre decisiones que implican consecuencias vitales para ellas.
Podemos mencionar, por ejemplo, la persecución de oficio de estos
delitos, la imposibilidad de retractarse de una denuncia previa o la
obligación de acatar órdenes de alejamiento e incomunicación no
deseadas, pudiendo llegar a verse incriminadas en un procedimiento
penal por complicidad en un delito, como el de quebrantamiento de
condena, en caso de no aceptar las órdenes de alejamiento o
incomunicación dispuestas por la ley (Maqueda Abreu, 2007).
De este modo, la
legislación española sobre la violencia de género presenta todos
los problemas específicos del paradigma punitivo que hemos analizado
en apartados anteriores: olvida las necesidades de las víctimas,
negándoles todo protagonismo o capacidad de decisión en sus propios
conflictos, por considerarlos ante todo un atentado contra la
sociedad en su conjunto. A su vez, se endurecen las penas
considerando que de este modo quienes cometen el delito compensan a
la sociedad, cuando en realidad se sabe que la aplicación de penas
más duras no tiene efectos positivos sobre la prevención de nuevas
faltas y tampoco genera las condiciones para la rehabilitación y
resocialización del delincuente. A su vez, obliga a las víctimas a
perpetuarse en una situación de debilidad en relación con el
agresor y de pasividad con respecto a su propia vida, aún en
aquellos casos en que las mujeres consideren que poseen las
herramientas y la fortaleza subjetiva para enfrentar el conflicto. En
este marco, además, se niega a los sujetos la posibilidad de
resolver situaciones de violencia leves y esporádicas, aún en caso
de que ambas partes voluntariamente lo deseen.
De este modo, como
señalan Castillejo Manzanares y otros (2011: 40) “se
ha caído en el error de considerar que la víctima, y en particular,
aquella en situación de violencia de género, no anhela más que se
le haga justicia, desatendiendo así todas aquellas necesidades
básicas que surgen de la vivencia del propio hecho delictivo. Ante
esta lacra, los poderes públicos han respondido endureciendo las
penas y reforzando la tutela judicial efectiva para la mujer, pero al
mismo tiempo han limitado, más si cabe, su protagonismo dentro del
proceso judicial, coartando su libertad de actuación e
instrumentalizando a cada víctima particular en aras de una ansiada
justicia de género”.
En definitiva, este
enfoque genera efectos indeseados tanto para la víctima como para el
victimario. En el caso del delincuente, parece apelarse más a su
sufrimiento personal que a la necesidad de reeducarlo y lograr su
rehabilitación y resocialización, generalizándose en muchos casos
la pena privativa de la libertad que aumenta las probabilidades de
reincidencia. En relación a la víctima, en función de la necesidad
de castigar el ilícito penal se le quita a la mujer sus
posibilidades de protagonizar la resolución del conflicto
desatendiendo sus necesidades de reparación.
Esto no quiere decir
que toda la Ley 1/2004 esté mal encarada. Simplemente consideramos
necesario repensar algunos aspectos del enfoque jurídico penal que
se le ha dado en nuestro país a esta problemática. Y para eso es
preciso conocer que existen otras respuestas posibles. Algunos países
de nuestro contexto más cercano, como Inglaterra, Austria o
Alemania, postulan la jurisdicción civil como la primera de las
respuestas para casos leves de violencia de género, previendo una
serie de medidas de protección sin necesidad de acudir al ámbito de
la judicialización penal. A su vez, dentro del ámbito penal,
existen diversas experiencias de mediación voluntaria en ciertos
casos de violencia de género que han dado resultados positivos. Es
preciso entonces pensar seriamente esta cuestión, sin acercarnos al
debate con el prejuicio de que la crítica a la corriente punitiva
implica proponer una respuesta débil a esta grave problemática
social. De hecho, como señala Pérez Ginés (2010), debemos partir
del reconocimiento de que la paulatina criminalización y
judicialización de la lucha contra la violencia de género hasta el
momento no ha contribuido significativamente a su disminución.
6. 2. La mediación en conflictos de género: particularidades y precauciones.
En este sentido,
consideramos que la mediación penal en conflictos donde existe
violencia de género no debe ser rechazada completamente. En ciertos
casos, especialmente cuando los niveles de violencia han sido leves y
se trata de una situación episódica y no de un problema habitual,
consideramos que la mediación puede potenciar la participación de
la víctima brindando las condiciones para la reparación del daño,
posibilitando a su vez que el victimario tome consciencia del
problema y se responsabilice, realizando esfuerzos por reparar a la
víctima.
La apertura de esta
posibilidad no implica tener una visión ingenua del asunto. Son
muchas las cuestiones que deben atenderse para que la mediación en
casos de violencia de género pueda ser exitosa, y ha de saberse
también que en muchos casos no se podrá llegar a un acuerdo de
mediación manifestándose la necesidad de dar curso al proceso
judicial tradicional. Pero la necesidad de tomar estas precauciones
no es un argumento en contra de la implementación reglada de este
mecanismo, si el mismo tiene potencialidades de mejorar la resolución
de algunos de estos conflictos.
En este sentido,
consideramos que uno de los principales principios que es preciso
atender en estos casos es la introducción voluntaria de la víctima
en el proceso de mediación. A su vez, es preciso garantizar que se
den las condiciones para que la mujer ocupe en la mediación una
posición de igualdad respecto al agresor masculino, para lo cual es
necesario que el proceso mediador vaya precedido de una evaluación
psicológica completa en la que se valore la pertinencia o no de la
mediación en función de la disposición subjetiva de la víctima y
su relación con el victimario (Castillejo, 2010).
En aquellos casos en
los cuales la violencia sea sistemática, producida como un
instrumento habitual de dominación y poder que sitúa a la mujer en
una posición de inferioridad y debilidad subjetiva frente al
agresor, la mediación será desaconsejada. Sin embargo, aún en
estos casos es preciso atender en todo momento a la manifestación de
los deseos y necesidades de la víctima. En este sentido Guardiola
Lago (2009) sostiene que “si
la mediación y otras prácticas restaurativas poseen el efecto
positivo para las víctimas de reducir el estrés post-traumático
derivado del delito, particularmente en los casos en los que éste es
grave, ello implica necesariamente que se deba aceptar la posible
presencia del mismo en el proceso restaurativo, siempre y cuando no
exista una grave situación de desventaja invalidante de cualquier
tipo de diálogo”.
En efecto, en todos
aquellos casos en los que la mujer se encuentre en condiciones de
hacer frente a su situación actual, recuperando su rol como sujeto
activo y autónomo capaz de abordar y enfrentar sus problemas,
consideramos que este tipo de instancias pueden ayudar a la víctima
sino a resolver el conflicto actual al menos a ganar herramientas
subjetivas que le permitan prevenir conflictos similares a futuro.
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